Los indígenas y la nueva reforma del Código de Recursos Minerales

La opinión del Doctor en Derecho…


ERNESTO CEDEÑO ALVARADO
abogado@ernestocedeno.com

Con la Ley 8 del 11 de febrero de 2011, se reforma el Código Minero en Panamá, en varios aspectos que darán ocasión para acalorados debates en diversos foros. Sin embargo, en torno al tema indigenista, pareciera que la normativa preserva varios aspectos que pretenden fortalecerlos como etnia.  Estos son como siguen:

1.— Todos los planes mineros del sector deben ser motivo de divulgación previa. Esto está legislado en el artículo 29, cuando reza que para la exploración y explotación de minerales metálicos o no metálicos en zonas comprendidas dentro de las comarcas indígenas, el Estado y el concesionario deberán llevar un plan de divulgación para que las autoridades y las comunidades indígenas sean informadas y puedan plantear voluntariamente su punto de vista respecto a la actividad minera.

2.— La minería no puede afectar sus derechos. La norma ut supra, también plantea que las actividades deberán garantizar los derechos de la población en beneficio y cumplimiento de los principios de desarrollo sostenible y protección económica, procurando su participación de conformidad con las leyes que crean dichas comarcas. (Véase el artículo 29).

3.— La comunidad indígena tiene el derecho de emitir sus observaciones, en todo estudio de impacto ambiental. El artículo 30 repite que el estudio de impacto ambiental para el desarrollo de la actividad minera en las comarcas indígenas deberá incluir el impacto social, tomando en consideración las características culturales de la población afectada. El resultado del estudio deberá ser presentado a la autoridad competente, la que les dará copia a las comunidades indígenas a través del Consejo de Coordinación Comarcal o de las autoridades respectivas, a fin de que puedan presentar sus observaciones en un término no mayor de treinta días.

4.— La producción de la minería, debe honrar los mecanismos de producción limpia. El artículo 28 es claro cuando consigna que quedarán sujetas a los mecanismos de producción más limpia en todos los procesos las personas, naturales o jurídicas, que opten por una concesión de exploración o explotación de recursos minerales metálicos o no metálicos.

5.— Los concesionarios deberán cumplir su plan de desarrollo social empresarial en la etnia y en toda la minería. Esto lo ordena el Artículo 32 ibídem, cuando define que las empresas mineras, en atención a su responsabilidad social empresarial, deberán diseñar, desarrollar y ejecutar políticas, planes, programas y proyectos que permitan el logro de objetivos sociales de mejoramiento en la calidad de vida de la población y la prevención y reparación de los daños ambientales en las regiones, subregiones o zonas de su influencia.

6.— Las comarcas ahora tendrán un mayor porcentaje de los beneficios que deba percibir el Estado. El Artículo 26 consigna este presupuesto cuando especifica que a los municipios y comarcas donde se realicen actividades de exploración y explotación minera por razón de una concesión, les corresponderá el 20% de los beneficios que, de acuerdo con el Código de Recursos Minerales, deba percibir el Estado de tales actividades.

Dicho ingreso será recaudado directamente por estos municipios y comarcas, con base en los cálculos que prepare la Dirección Nacional de Recursos Minerales del Ministerio de Comercio e Industrias, y será dirigido únicamente a programas de desarrollo en áreas de educación, salud y proyectos de inversión social requeridos por las comunidades. Del porcentaje establecido en este artículo, corresponderá el 5% a los corregimientos colindantes con los municipios y comarcas en un radio de distancia de hasta 35 kms. de las concesiones donde se realicen actividades de exploración y explotación minera por razón de una concesión.

Este ingreso será transferido directamente a las juntas comunales o comarcas respectivas que lo distribuirán equitativamente entre estas, exclusivamente para programas de desarrollo en áreas de educación, electrificación rural, salud y proyectos de inversión social requeridos por las comunidades.

Por lo antes expuesto, es mi deseo que el tema del pueblo indígena en la minería, se pueda analizar sin pasionismo ni filosofía política partidaria, preservando siempre los principios democráticos de un pueblo, que se debe siempre tener en cuenta.

 

Este artículo se publicó el 14 de febrero  de 2011   en el Diario La Estrella de Panamá, a quienes damos,  lo mismo que al  autor,  todo el crédito que les corresponde.
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Los municipios tienen autonomía

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La opinión del Doctor en Derecho…

Ernesto Cedeño Alvarado 

Un futuro proyecto de ley se avecina, cuentan los medios, y pretende hacer, que los municipios del país, le tengan que consultar al Ministerio de Economía y Finanzas, cualquier reforma que implique un aumento de impuestos, para los contribuyentes.
Según mi concepto, si la idea se llega a convertir en ley de la república, a mi juicio el instrumento sería inconstitucional, por lo siguiente: Atentaría contra el principio de separación de poderes, que reza el Artículo 2 constitucional.

Afectaría la función constitucional del Consejo Municipal, de determinar la aprobación o eliminación de sus impuestos municipales, de manera independiente, como consta en la Constitución, en su Artículo 242, numeral 5.

Minimizaría la autonomía municipal, que se recogen en los Artículos 232 y 233 de la Carta Magna.

Conculcaría la atribución del Alcalde de presentar proyectos de Acuerdos impositivos al Consejo Municipal, para su aprobación, de manera autónoma. (Véase el Artículo 243 de la Constitución, numeral 1).

Huelga añadir que el Órgano Ejecutivo, por imperio del Artículo 233 constitucional, debe garantizar el cumplimiento de los fines municipales, precisamente en base al principio de autonomía, entre otros; por lo que impera realizar una profunda reflexión sobre la idea en ciernes, para adecuarla al pensamiento supremo del constituyente, que he expuesto anteriormente; elucubro yo.

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<>Artículo publicado el 31  de enero de 2011   en el diario El Panamá América,   a quienes damos,  lo mismo que al autor,  todo el crédito que les corresponde.

Ojo, con las contrataciones directas

La opinión del Abogado…

Ernesto Cedeño Alvarado 

Las contrataciones directas son excepciones al principio de licitación pública establecido en el Artículo 266 de la Constitución Política de Panamá, que busca que el Estado solicite propuestas a diversos oferentes conforme a las disposiciones legales de la materia para obtener con ello, un buen producto a un mejor precio. El artículo constitucional reza de la siguiente manera.

 

Artículo 266: La ejecución o reparación de obras nacionales, las compras que se efectúen con fondos del Estado, de sus entidades autónomas o semiautónomas o de los municipios y la venta o arrendamiento de bienes pertenecientes a los mismos se harán, salvo las excepciones que determine la Ley, mediante licitación pública. La Ley establecerá las medidas que aseguren en toda licitación el mayor beneficio para el Estado y plena justicia en la adjudicación.

Como se puede apreciar las contrataciones directas no son la regla a seguir en las contrataciones públicas, por eso los administradores deben conocer y cumplir el ordenamiento legal para no cometer yerros jurídicos que pudieran hacer mella en el procedimiento. Los que siguen son los casos históricos más comunes, donde se utiliza la contratación directa, en detrimento del principio de la licitación pública y de la ley de contrataciones públicas.

1. Contratan, por que tienen experiencia previa con el proveedor. Esto atenta en contra de la libre empresa.

2. Contratan por que el proveedor le ha quedado bien en el pasado. Esto es una aberración, por que todo oferente debió haber cumplido con el objeto de un contrato anterior refrendado, pues de lo contrario, se le debió haber resuelto un contrato por su incumplimiento. Podría fortalecer un monopolio, esta irregularidad.

3. Contratan por que directamente con familiares (o dentro de la Junta Directiva de una empresa hay familiares) del contratista. Esto viola la Constitución en el artículo 309 de la Constitución.

4. Contratan por que son amigos del contratista. Esto debilita, a mi juicio el artículo 24 del Decreto Ejecutivo No. 246, sobre el código de ética de los servidores públicos.

5. Contratan directamente producto de invitaciones previas. Esto es ilegal para algunas instituciones, pues la contratación directa por invitación, se le ha dispensado sólo a pocas instituciones, (ejemplo el PAN) de acuerdo a la ley. Si uno mando invitaciones previas, podía perfectamente realizar la licitación o la selección de contratistas, para tal acto.

6. Contratan por recomendaciones de terceros. Esto viola el artículo 24 del Decreto Ejecutivo No. 246, sobre el código de ética de los servidores públicos.

7. Contratan directamente con un proveedor de un contrato existente, a manera de addenda, servicios que este contratista no puede ejecutar, con el objeto de que el mismo subcontrate con un oferente de la predilección de la entidad. Esto vulnera la igualdad ante la ley, de las otras empresas y el principio de licitación pública.

8. Contratan porque indirectamente recibirán dividendos de los beneficios de la contratación con determinada empresa.

En fin, todo acto que lleve por norte esquivar la correcta selección de contratista, deteriora el sistema pulcro de las compras estatales; por lo que debe objetarse de manera contundente.

Para que se considere potable una contratación directa debe cumplirse con los requisitos establecidos en la ley. He dicho. Si la esencia de eliminar el principio de contratación publica es acortar los tiempos de entrega, recomiendo reevaluar los procesos y/o fortalecer la actual Ley de contrataciones públicas.

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<>Artículo publicado el 16  de noviembre  de 2010  en el diario El Panamá América,   a quienes damos,  lo mismo que al autor,  todo el crédito que les corresponde.
Más artículos del autor en: https://panaletras.wordpress.com/category/cedeno-alvarado-ernesto/

El indulto y delitos contra el honor

La opinión de…

Ernesto Cedeño Alvarado

El indulto presidencial está consagrado en la Constitución en el artículo 184 numeral 12, precisado para los delitos políticos. Sin embargo, no hay norma en nuestra legislación, que defina lo que se considera delito político.

Aclaro que hay ausencia de una concreción legal sobre lo que son “delitos políticos”, sin embargo, no implica que no haya disposiciones explícitas que excluyan a ciertas especies de delito de ser subsumidas bajo el concepto de delito político. Tampoco implica que no sea posible realizar una concreción hermenéutica, típica del control de la constitucionalidad que ejerce regularmente la Corte Suprema de Justicia.

La Corte Suprema de Justicia en pleno, en sentencia de 30 de junio de 2008, en ausencia de una norma legal que desarrolle el concepto constitucional de delito político, interpretó que los delitos a los que hace alusión la frase “delitos políticos”, en el numeral 12 del artículo 184 de la Constitución Política de la República de Panamá, se refiere a los delitos contra la personalidad interna del Estado y los delitos electorales.

Se hace por tanto constitucionalmente inviable, por ejemplo, el indulto por delitos ecológicos, contra la vida y la integridad personal, contra la administración pública, contra el honor, contra el patrimonio, contra la fe pública, contra la seguridad colectiva, contra la economía nacional o la tenencia ilegal de explosivos; a menos que en estos delitos comunes se acredite que la comisión del injusto penal es consecuencia de las circunstancias socio políticas del momento o que la intención del agente estuvo dirigida a transformar ideologías o prácticas afines a la política estatal.

De lo antes expuesto se colige que sí es jurídicamente posible, contemplar la calumnia e injuria dentro de los delitos políticos, conforme al fallo de la Corte, concluyendo que el delito contra el honor consumado, fue consecuencia de las circunstancias socio políticas del momento o que fue dirigida a transformar ideologías o prácticas afines a la política estatal.

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<> Este artículo se publicó el 26  de octubre de 2010  en el diario La Prensa, a quienes damos,  lo mismo que al autor, todo el crédito que les corresponde.
Más artículos del autor  en: https://panaletras.wordpress.com/category/cedeno-alvarado-ernesto/

La opinión de…

Consejos al señor presidente

La opinión del Abogado….


ERNESTO CEDEÑO ALVARADO *

Es conocido que aunque la popularidad del señor presidente es alta, no es menos cierto que la aceptación de la población, a la gestión gubernamental, ha disminuido en el último tiempo; señal para que se haga un alto en el devenir cotidiano y se tomen las medidas necesarias que el caso amerita, para procurar con ello granjear el apoyo de la ciudadanía hacia la administración de los entes gubernativos.

Acto seguido señalo, solo algunas medidas, que podrían ejecutarse, para tal fin:

1. Consultar debidamente y de manera previa las iniciativas de mayor transcendencia, con aquellos que pudieran estar afectados con las mismas. Al respecto sería procedente se retomara el tema del proyecto de ley que procuraba regular las consultas populares en Panamá.

2. Establecer un equipo de profesionales idóneos y técnicos, para que analicen los proyectos de Estado que se estén ejecutando en el país, a efecto de que estos cumplan con todas las disposiciones legales de la materia.

3. Brindar la seguridad adecuada a los asociados que adversen alguna medida gubernamental, de que se les respetarán siempre sus derechos constitucionales y legales.

4. Exigir rendición de cuentas semanales a los colaboradores, no solo a los ministros, sino a todo aquel que tiene a su cargo una cartera en el gobierno. Se debe exigir el cumplimiento de objetivos y metas. La rendición de cuenta debería aplicarse, luego en todos los mandos medios, de las oficinas gubernamentales, y así sucesivamente de manera descendente.

5. Hacer cambios en el Gabinete, a fin de que se reemplacen a aquellos que no cumplieron con las expectativas de Estado, por otros, de sobrada probidad.

6. Designar mayores voceros en los medios, con credibilidad, conocimiento de causa y calidad de expresión en los temas que deben informar a diario.

7. Compeler a que los ejecutores de programas gubernamentales (en cada entidad), divulguen adecuadamente, las bondades de los proyectos.

8. Cumplir las promesas electorales anunciadas, en la medida de lo posible. Debe informarse a la ciudadanía el número de las metas ya cumplidas y las acciones que se han tomado para cumplir con las otras.

9. Volver más amigable el sistema ‘Panamacompra’, a efecto de que se vean claramente todas las decisiones tomadas, sobre las acciones de reclamos decididas, los contratos públicos y órdenes de compra firmadas, en general.

10. Procurar que las próximas designaciones de funcionarios con mando y jurisdicción tengan sobradas cualidades académicas; trayectoria en el campo designado; excelente reputación moral, probidad y objetividad.

11. Incursionar masivamente en las comunidades, a fin de valorar sus problemas y procurar la pronta solución a los mismos. Debiera descubrirse y consolidarse a los verdaderos enlaces comunitarios permanentes, con el gobierno, alejados de la política, hasta donde sea posible.

12. Sumar, a los proyectos nacionales, personas con gran valía y no necesariamente a personas de trayectoria cuestionable en la sociedad.

<> Artículo publicado el 9 de octubre de 2010 en el diario La Estrella de Panamá, a quienes damos, lo mismo que al autor,  todo el crédito que les corresponde.

Las intervenciones telefónicas

La opinión del  Abogado…

Dr. Ernesto Cedeño Alvarado

Las intervenciones telefónicas, en las comunicaciones en nuestro país, son válidas y sus resultas se podrían utilizar como prueba en una investigación, sólo si la medida tomada cumplió con los requisitos exigidos por el ordenamiento.

Las interceptaciones telefónicas se sustentan en el Artículo 29 constitucional que reza de la manera que sigue:

Artículo 29 de la Constitución Nacional.

“La correspondencia y demás documentos privados son inviolables y no pueden ser examinados ni retenidos, sino por mandato de autoridad competente y para fines específicos, de acuerdo con las formalidades legales. En todo caso, se guardará absoluta reserva sobre los asuntos ajenos al objeto del examen o de la retención.

El registro de cartas y demás documentos o papeles se practicará en presencia del interesado o de una persona de su familia o, en su defecto, de dos vecinos honorables del mismo lugar.

Todas las comunicaciones privadas son inviolables y no podrán ser interceptadas o grabadas, sino por mandato de autoridad judicial.

El incumplimiento de esta disposición impedirá la utilización de sus resultados como pruebas, sin perjuicio de las responsabilidades penales en que incurran los autores.”

Los pasos que se deben honrar para que se lleven a cabo las interceptaciones en cuestión, emergen de los precedentes jurisprudenciales nacionales, la doctrina y la ley. La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha estimado en la Resolución de 24 de agosto de 2007, que para que sea pertinente la intervención, perturbación, examen o inspección y grabación de las comunicaciones privadas, deben cumplirse los siguientes requisitos.

1. Ser autorizadas previamente por un Juez o Magistrado competente para conocer la causa, a través de una resolución motivada, en la que, por lo menos, se indique que la misma surge dentro de una investigación penal (una vez se cuente con la “noticia criminis” que nos coloque frente a la posibilidad de comisión de un hecho punible), el tipo de delito que se investiga, las diligencias con las que se cuenta para demostrar el hecho y la necesidad de obtener la evidencia reclamada a través de la escucha telefónica, dejando consignado la ausencia o los límites de otras diligencias o gestiones procesales para obtener la información que se solicita.

2. Esa solicitud debe realizarse con suficiente previsión y precisión, indicando las generales de la persona cuya comunicación se ha de intervenir (cuando esto sea posible), el soporte o naturaleza de la comunicación que se inspecciona, el tiempo específico que se hará, así como tipo de información que se pretende obtener y el objeto de la diligencia.

3. Se debe ejecutar con estricta observancia del principio de proporcionalidad; es decir, que sólo puede solicitarse en el curso de una “investigación penal” una vez se cuente, por lo menos” con la “notitia criminis” y para alcanzar objetivos que el constituyente también ha considerado legítimos, como es el caso de la prevención y represión de hechos calificados como delitos por la legislación doméstica. Así mismo, la proporcionalidad reclama que la intervención en la comunicación privada sólo se realice cuando no existan a disposición del Agente de Instrucción otros medios probatorios para obtener la evidencia requerida. No se puede autorizar una escucha telefónica cuando ésta, conforme a la naturaleza y el estado de la investigación, no sea necesaria, forzosa; o a contrario sensu, cuando la escucha telefónica carezca de la capacidad para suministrar datos de relevancia a la investigación penal.

4. En adición a ello, se reitera que el control judicial de la intervención en la comunicación debe realizarse siempre previo al momento en que efectivamente se lleve a cabo la intervención en la comunicación privada. No obstante, esto no quiere decir que la participación de la autoridad judicial se limite a ello, pues el ente a quien se autorice la intervención, está en la obligación de cesarla cuando desaparezca el objeto de la misma; para lo cual se puede acudir a la propia autoridad judicial que la autorizó, a objeto que la haga extinguir.

El ente judicial que conoce de la solicitud (Magistrado o Juez) será el acorde con el funcionario de instrucción que lleva la instrucción sumarial (Procurador, Fiscal o Personero).

<> Artículo publicado el 30 de septiembre de 2010 en el diario El Panamá América, a quienes damos,    lo mismo que al autor,   todo el crédito que les corresponde.

Contratación pública

La opinión del Abogado…

Ernesto Cedeño Alvarado

El hecho de que el Artículo 52 de la Ley 22 de contrataciones públicas, faculta a la entidad licitante a rechazar las propuestas en cualquier etapa del proceso de contratación, no significa que lo puede hacer de manera antojadiza, pues podría estar vulnerando el principio de transparencia y de buena fe, necesarios para darle confianza a los empresarios en torno al aspecto objetivo de la tramitación contractual.

El Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas se ha pronunciado, en reiteradas ocasiones sobre el tema y hasta ha dicho que la prenombrada facultad debe ser consecuente con otras disposiciones de la ley de marras, tales como la de adjudicar cuando se presenten ofertas válidas, etc.

El Tribunal ut supra dijo, sobre el tópico en comentario, lo siguiente: “El rechazo de las ofertas presentadas, es una definición anormal de la contratación pública, pues lo que se pretende en estos casos es preservar valores o atender a circunstancias sobrevinientes, posteriores a la convocatoria pública del acto, tales como aspectos presupuestarios, casos fortuitos o fuerza mayor, que impiden la consumación del objeto del acto público.

Así, la facultad de rechazo de las ofertas presentadas, responde a circunstancias comprobables, es decir, a motivaciones de cierta magnitud y no a la discrecionalidad del Jefe de la Entidad pública”. (Véanse las Resoluciones No. 02-10 de 12 de enero de 2010 y la No. 021-10 de 7 de junio de 2010).

<> Este artículo se publicó el 17 de septiembre de 2010  en el diario El Panamá América,   a quienes damos,  lo mismo que al autor,  todo el crédito que le corresponde.