Legislación penal anacrónica

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La opinión de…

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Hipólito Gill Suazo –
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Hemos estado insistiendo desde hace algún tiempo en la necesidad de revisar y, mejor aún, de debatir con los ciudadanos la creciente e indiscriminada creación de delitos y el endurecimiento de las sanciones penales.   Las “soluciones” legislativas de acrecentar el número de hechos punibles y de endurecer las sanciones no ha logrado –pues la experiencia ha demostrado todo lo contrario– detener el denunciado ascenso de la criminalidad.

Este discurso vertical impide, a nuestro entender, visibilizar las causas reales o potenciales de un importante e “insospechado” aumento de la criminalidad, puesto que ni la creación de delitos ni el establecimiento de sanciones por sí mismos han resultado remedios eficaces frente al fenómeno criminal. Por lo demás, no hay ningún debate al momento de tomar decisiones con contenido penal sobre los bienes o intereses de protección que son la razón de la ley penal.

Hasta tanto no haya claridad y transparencia en los bienes u objetos fundamentales de protección que interesan a todos los ciudadanos, los “esfuerzos” realizados en este sentido no tendrán, al parecer, resultado positivo.

Es necesario insistir, también, que muchas de las sanciones penales no tienen hoy ningún sentido, pues aún hasta los más desconocedores sobre el tema las consideran crueles, ineficaces y sencillamente anacrónicas. Hace tiempo que la doctrina penal alemana –la más importante de nuestra cultura jurídico penal– puso de manifiesto los perniciosos efectos que sobre la personalidad del condenado ejercen las penas privativas de la libertad.   Estudios recientes evidencian con datos en las manos las graves anomalías sociales, físicas y psíquicas que sufren los condenados a prisión. En lo psíquico los efectos son aún más devastadores, pues se afirma que a partir de este encierro las personas se convierten en seres absolutamente irrecuperables.

Pero este discurso no se reduce únicamente a los delitos y a las sanciones.   El mismo se materializa –y con mayor expansión y más graves consecuencias– en las “llamadas” medidas cautelares, como es el caso de la detención preventiva o “prisión provisional”. Existe, en este sentido, un lamentable interés en no distinguir las condiciones o presupuestos que distancian las medidas cautelares de las sanciones penales.

La privación, la restricción o la limitación de la libertad de un individuo, solo puede estar “justificada” en razón del objeto de la investigación penal que se adelanta en su contra, con el fin de impedir la destrucción de la prueba, su falta de “colaboración”, es decir, en relación con requerimientos que conciernen únicamente a la investigación, pero no puede representar un adelanto del juicio ni de la pena fundado en la gravedad del delito, pues este cajón de sastre desdice el carácter humanitario del derecho penal y se convierte de esta manera en una inquisición, con la cual se pretende encubrir el fracaso escandaloso del sistema social “construido” para “enfrentar” la criminalidad, en la medida en que no se distinguen claramente cada una de las instancias de la represión penal y de la naturaleza de los dispositivos dispuestos en la ley, en la aplicación y en la ejecución (medidas cautelares, sanciones penales, sustitutivos o subrogados, aplazamientos, medidas de seguridad y medidas de ejecución).

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<> Este artículo se publicó el 23  de noviembre de 2010  en el diario La Prensa, a quienes damos,  lo mismo que al autor, todo el crédito que les corresponde.

Más artículos del autor  en: https://panaletras.wordpress.com/category/gill-suazo-hipolito/

Reformas penales permanentes

La opinión de….

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Hipólito Gill Suazo —

La constante reforma de la ley penal se ha convertido en un problema común en las legislaciones penales comparadas. El problema no se limita únicamente a una suerte de inflación y de dispersión de lo punitivo, sino incluso a la técnica empleada en el momento de emprender la reforma; es decir, a cierto desconocimiento en la estructura de los delitos y de las razones de las sanciones.

Se hace alusión, además, a cierta improvisación y hasta a algún grado de intuición, esto último aplicable tanto a la disciplina penal propiamente tal como a la técnica legislativa, denunciándose algunas dificultades: “La crítica y propuesta de reforma del derecho positivo no se puede realizar sin un conocimiento previo, profundo del mismo.

La introducción de un nuevo precepto en el Código Penal, sea en su parte general o especial, no puede ser fruto de la improvisación o de una reacción política irreflexiva. Por el contrario, parece que un precepto que puede establecer como consecuencia jurídica una pena de 10, 20 ó 30 años de privación de libertad, debe ser el resultado de un proceso racional de discusión, en el que por razones –incluso– de legitimidad también debe participar la ciencia que estudia esta disciplina. A esta debe corresponder –fundamentalmente– el análisis de la idoneidad político–criminal del mismo, así como su formulación o configuración técnica más adecuada para la óptima realización de tales fines” (Fernando Sánchez, Técnica legislativa y tipicidad, 2007).

El objetivo de dotar a nuestros países de doctrinas “renovadas” y de códigos penales unitarios, dentro del cual se contemplen todas las leyes penales como una especie de enciclopedia de lo punitivo –al estilo de los siglos XVIII y XIX– ha fracasado, pues las sociedades de hoy no responden a ese criterio de coherencia, unidad y orden que aparentemente se persigue con la reforma permanente de la ley penal.

Es lo que ha sucedido entre nosotros a partir de la adopción del Código Penal de 2007. Pues, la extraña técnica a la cual recurre nuestro legislador cada vez que reforma la ley penal, al utilizar una cláusula general que ordena la adopción de textos únicos o uniformes de esta normativa, con el objetivo de contar con un texto ordenado de la legislación penal, aunque loable, parece una “técnica” poco recomendable porque produce a nuestro criterio mayor grado de confusión e, incluso, puede comprometer el principio de la legalidad.

Por lo demás, las mencionadas reformas han desbordado la finalidad del derecho represivo, al incluir materias que no tienen ninguna justificación penal y sobre las cuales se ha comprobado que la ley penal es el instrumento menos adecuado.

Pero la pretensión de resolver problemas sociales a través de la ley penal no es nueva, puesto que desde hace tiempo los teóricos consideran que la ley penal es un instrumento al que acude el orden social y político para “tranquilizar” una supuesta opinión pública –creada o “fabricada”– sobre la criminalidad, convirtiéndose así en una huida o escapismo a la ley penal, ante la impotencia de enfrentar problemas sociales de muy diversas causas.

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Este artículo se publico el 3 de julio de 2010 en el diario La Prensa, a quienes damos, lo mismo que al autor,  todo el crédito que les corresponde.

Control judicial de la sanción penal

La opinión de….

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Hipólito Gill Suazo

La incorporación de la figura del juez de cumplimiento es una de las innovaciones de la legislación penal de 2008. No obstante, los jueces de ejecución, de aplicación de la pena o, como se denomina entre nosotros desde la Ley 40 de 1999, jueces de cumplimiento –legislación que regula la materia penal de adolescente– no es una institución nueva, pues desde hace mucho tiempo esta figura había sido adoptada en la legislación italiana con la denominación de jueces de vigilancia, y en la francesa, donde originalmente se conoció como jueces de ejecución y, más recientemente, como tribunales de aplicación de las penas.

En su momento, Luis Jiménez de Asúa puso de manifiesto la necesidad de crear, en materia penal, tribunales de ejecución de las sanciones, al considerar que los jueces de ejecución tenían una función distinta al juez de la sentencia, ya que al juez de la sanción le correspondía deliberar sobre el alcance o efectos que en una persona debía producir una determinada sanción penal.

Señalaba así que la mencionada actividad requería del juez una regia formación jurídica, además de un conocimiento especializado en diversas materias, como criminología, pedagogía, psicología, psicopatología, sociología y trabajo social, entre otras.

Este conocimiento especializado va a permitir que el juez de cumplimiento pueda determinar –aunque sea en grandes rasgos– un pronóstico de comportamiento en lo que a la sanción se refiere y así programar un tratamiento adecuado a la personalidad del condenado.

Es una institución que pretende que el proceso de adecuación de la pena sea más cónsono con el hecho y su autor, y pueda desdramatizarse muchos de los efectos perniciosos que ocasionan las sanciones penales –sobre todo las penas privativas de libertad– y que pueda recobrarse, aunque sea en parte, la efectividad del sistema penal, recargado muchas veces de mecanismos expiatorios que no logran el objetivo “supuestamente” perseguido por las sanciones penales.

La ley penal sustantiva le ha reconocido facultades al juez de cumplimiento, pero esta figura no ha sido desarrollada en la actualidad, pues recordemos que el artículo 19 de la Ley 27 de 2008 dispuso que los jueces de la causa o de la sentencia ejercerán la función de jueces de cumplimiento hasta la entrada en vigencia del código procesal penal, por lo que además de las funciones que tienen asignadas los jueces penales, quienes como es sabido deben resolver sobre la existencia del delito y la responsabilidad de los imputados, les corresponde también vigilar la ejecución de la pena impuesta.

El punto sería determinar si estos jueces pueden en la actualidad adelantar con éxito esta doble función: individualizar y vigilar la ejecución o el cumplimiento de la pena.

Los jueces de la sentencia han adquirido por mandato de esta ley la función de jueces de cumplimiento, por lo que deben imponer y vigilar la ejecución de la sanción de conformidad con la naturaleza de la nueva atribución, lo que implica además una suerte de garantía a favor del condenado, pues el juez debe vigilar que el cumplimiento se dé conforme con lo que disponga la Constitución, la ley y los convenios internacionales en materia de ejecución de la pena.

La materia relativa a la ejecución de las sanciones penales es, a nuestro entender, un asunto de la justicia ordinaria, es decir, de los jueces penales –sean de sentencia o de cumplimiento– a pesar de que ha habido intentos por otorgar esta función o “competencia” a las autoridades del sistema penitenciario.

Estamos a favor de la tesis de que la ejecución de la pena quede siempre bajo el control de una autoridad judicial, sin perjuicio de que se escuche la opinión especializada de la comisión correspondiente del sistema penitenciario.

La competencia está debidamente delimitada en el artículo 19 de la mencionada Ley 27 de 2008, que al hacer alusión al juez de la causa y a la Dirección del Sistema Penitenciario señala: “según corresponda al ámbito de sus competencias legales”, lo contrario implicaría otorgar funciones a autoridades que la misma ley no registra y que, cuando lo ha hecho en el pasado, ha procedido de manera inconsecuente con los principios que regulan la ejecución de las penas.

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Püblicado el 6 de febrero de 2010 en el Diario La Prensa, a quien damos, lo mismo que al autor, todo el crédito que le corresponde.

Delitos contra la libertd

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La opinión de

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HIPÓLITO  GILL  S.

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La legislación penal de 2007 –al igual que las legislaciones panameñas anteriores– ha dedicado una sección extensa a los delitos que afectan la libertad.

Es un catálogo de infracciones que van desde la libertad ambulatoria e individual hasta la protección del pensamiento, ideas e incluso la intimidad de los ciudadanos.

Pero, a pesar de la mencionada extensión de este apartado destinado a los delitos contra la libertad, el legislador no pretende agotar en este lugar todos los delitos que comprometen este bien o interés jurídico.

Se delimitan en este momento únicamente los hechos punibles que directa o primariamente restringen la posibilidad del ejercicio de la libertad.

Pues, como es sabido, en un número importante de delitos –por no decir la mayoría– está presente el bien o interés jurídico de la libertad, puesto que en general el delito representa un ataque a la libertad de los individuos que sufren sus efectos, al constreñir a la víctima a entregar, aceptar o a tolerar un comportamiento perjudicial que de otra manera no hubiera “consentido”, como se observa en los delitos de robo y violación carnal.

Nos referimos en estos comentarios a los cambios más importantes que adopta el Código Penal de 2007.

En primer término, el legislador procedió a suprimir el capítulo primero que describía los delitos contra las libertades políticas –que en el código penal de 1922 se denominaban delitos contra las libertades públicas–, porque al parecer su regulación encontraba mejor ubicación en la legislación penal electoral, aún cuando esta es una decisión que puede ser objeto de debate, ya que la descripción del delito consistía en impedir o paralizar, total o parcialmente, cualesquiera de los derechos políticos, pero en verdad no todos los delitos contra los derechos políticos se reconducen o resumen en delitos de naturaleza electoral, sin perjuicio además de que existe un interesante debate sobre el alcance o extensión de los derechos políticos.

En segundo término, se han incorporado al nuevo código tres figuras delictivas: desaparición forzada de una persona, retención de documento de identidad personal y vigilancia o persecución ilícita contra personas.

En el nuevo texto, la regulación de los delitos contra la libertad ha experimentado también algunos traslados y reacomodos. Se han trasladado así las figuras delictivas de secuestro y extorsión al título de los delitos contra la libertad. Estas últimas figuras aparecían en el Código anterior de 1982, dentro del título que regulaba los delitos contra el patrimonio, respondiendo al criterio de que el bien jurídico de protección más importante en estos delitos era el patrimonio económico.

Hoy sabemos que la libertad se ha convertido en un bien jurídico de primer orden, no solo por su mismo contenido y naturaleza, sino porque no está claro que su limitación implique necesariamente una contrapartida económica, como ha sucedido, por ejemplo, en algunos secuestros que han dado lugar a debates internacionales, basado en otras consideraciones: políticas, “ideológicas”, económicas, etc.

En lo fundamental, ambas figuras no han recibido mayores reformas, salvo el aumento de las penas que ahora oscilan para el delito de secuestro de 15 a 20 años de prisión –según la última reforma de 2009– si no concurren circunstancias agravantes y de un tercio a la mitad si se presentan, entre otras circunstancias, que se realice contra un menor de edad, una persona con discapacidad, una mujer embarazada o una persona mayor de 70 años de edad.

En el delito de extorsión la pena aumentó de cinco a 10 años.

Por último, el legislador de 2007 ha procedido a reacomodar los delitos contra la libertad de culto. En la legislación anterior se contemplaban tres hechos delictivos: la protección de los cultos religiosos, sus ministros y el respeto por los difuntos.

La nueva legislación les ha restado su tradicional importancia, pues en principio se pretendía suprimir todos estos delitos, al considerarse que se trataba de un asunto que debía ser regulado en la legislación administrativa correspondiente.

Pero la nueva ley penal se limitó a reacomodar la materia, trasladando del capítulo II, que ocupaba en el texto de 1982, al capítulo V del nuevo texto, último de los capítulos que regula los delitos contra la libertad, aprovechando esta reubicación para despenalizar el delito de ultraje a los ministros religiosos.

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Publicado el 21 de noviembre de 2009 en el diario LA PRENSA, a  quien damos, lo mismo que al autor, todo el crédito que le corresponde.

El rol de la víctima del delito

El rol de la víctima del delito
Hipólito Gill Suazo

La legislación penal tradicional no se ocupó –como sabemos– de la “víctima” del delito. El monopolio de la voluntad represiva quedó reservada al Estado y, en ese sentido, éste asumió el papel de definir lo delictivo y sus sanciones y determinar las reglas y los individuos que deben intervenir en el proceso.

Hay quienes consideran que incluso el Estado se apropió del conflicto y se erigió supuestamente en “representante” de los intereses del infractor y de la “comunidad”. En este escenario, como es obvio, la víctima del delito llevó la peor parte, pues, se consideró que su intervención no era necesaria, ya que en su lugar estaría el Ministerio Público que no solo defendería los intereses de las víctimas, sino también los intereses de toda la colectividad.

La ley penal ni siquiera le reconoció el título de víctima, pues se le consideró únicamente como “sujeto pasivo” del delito, denominación marginal y teórica que se utiliza como punto de referencia para indicar que era el titular o supuesto depositario de los bienes o valores protegidos.

Es más, para algunos penalistas, el sujeto pasivo no es un elemento esencial del hecho punible, ya que algunas acciones delictivas se configuran sin la presencia de este sujeto pasivo y, en algunos supuestos, la confusión entre sujeto activo y sujeto pasivo hace que esta distinción no tenga ninguna trascendencia, como sucede en los delitos de consumo de estupefacientes.

Por lo demás, su intervención no cumple ningún papel en la construcción “técnica” del delito, porque la valoración jurídica y personal en que consiste la acción delictiva, sólo se refiere al agente que ha cometido el ilícito, es decir, que la existencia del hecho punible no depende de la presencia o no del sujeto pasivo; en todo caso, como se observa, se trata de toda una construcción dogmática o teórica que tiene como finalidad desacreditar el valor de la víctima en el delito y su participación activa en el proceso penal.

Los antiguos códigos penales –como el panameño de 1982– pretendieron dar participación a la víctima del delito, al contemplar como causa de extinción de la acción penal, el llamado perdón del ofendido, el cual era una especie de excusa particular o privada que la ley reconocía a las víctimas en casos de delitos de instancia de parte, o sea, cuando se trataba de delitos de escasa importancia y que únicamente comprometían los intereses particulares de la víctima.

Pero, esta era una regulación mínima y teórica prevista únicamente en el Código Penal, por cuanto que el Código Judicial no solo no reguló el procedimiento de este supuesto perdón, sino que contempló otra figura –el desistimiento de la pretensión punitiva– que preveía para un mayor número de supuestos –aun cuando regulado de manera imperfecta– la intervención de la víctima dentro del proceso penal, pese a que estaba condicionado al cumplimiento de determinados requerimientos (acuerdo formal, delincuencia primaria, indemnización o reparación del daño).

Las leyes procesales penales tampoco han estado interesadas en reconocer el papel que en el proceso penal le corresponde a la víctima, pues su interés se ha centrado en el infractor, el defensor, el Ministerio Público y en las actuaciones del tribunal. Los códigos procesales del pasado –así como los que nos han regido hasta ahora– sólo se han referido a la víctima para determinar la naturaleza de la agresión que ha sufrido como consecuencia del delito y a fin de reconocimiento o prueba. Las pocas ocasiones en que se le ha tomado en cuenta, ha sido para someterla a incomodidades y “utilizada” como instrumento de prueba, cuando no existen medios “contundentes” de la existencia del delito, como sucede en algunos delitos contra el pudor en los cuales se privilegia la declaración del ofendido, aun cuando sólo sea para dictar el auto de llamamiento a juicio.

El legislador nacional, por influjo de las doctrinas y legislaciones extranjeras, ha adoptado medidas para reconocer mayor participación a las víctimas en el proceso penal. En su momento se adoptó la ley 31 de 28 de mayo de 1998, que se refiere a la Protección a las Víctimas del Delito. Esta legislación especial pretendía lograr representación legal de la víctima en el proceso, asistencia, protección, seguridad y auxilio médico y administrativo, lo que al parecer ha encontrado algunos escollos.

El nuevo Código Procesal Penal ha regulado de manera más coherente y ordenada la intervención de este sujeto del proceso, pues distingue claramente los derechos de la víctima del delito y su intervención jurídica, al convertirse en querellante coadyuvante en la investigación de los hechos y al reconocerle facultades procesales consistentes en la promoción de medios de pruebas, cuantificación de los daños y perjuicios causados. Lo cierto es que hasta que entren a regir estas reformas, su intervención sigue siendo marginal, desconocida e incluso incomprensible para las “propias” víctimas, quienes desconocen cuáles son esos derechos y los mecanismos procesales dispuestos por la ley.

Es necesario aclarar que la intervención de la víctima no pretende producir un desequilibrio en el desarrollo del proceso penal, en el sentido de dar a la parte ofendida una mayor preponderancia ni tampoco deslegitimar el papel que le corresponde a los otros sujetos del proceso, pues ello desdice la naturaleza de la función encomendada al Estado en materia penal. Lo único que ha puesto en evidencia en relación con el espacio reclamado por la víctima es la expansión que sobre diversos temas ha sufrido en los últimos años la ley penal y, sobre todo, porque en esta materia relativa a la víctima ha habido una tendencia maniquea que ha complicado el debate.

Publicado el 30 de mayo de 2009 en el diario La Prensa