La real malicia difamatoria

La opinión de….

Julio Fidel Macías

Los regímenes democráticos se robustecen en la medida en que el debate sobre la cosa pública esté desinhibido y sea ampliamente accesible. En este escenario, las libertades de expresión e información juegan un papel de suma trascendencia, pues sientan las bases del debate público. Obviamente que de la misma manera como esas libertades estimulan el debate público, su ejercicio temerario puede lesionar derechos subjetivos.

La reciente condena a prisión e inhabilitación para el ejercicio del periodismo impuesta a los periodistas Sabrina Bacal y Justino González por el delito contra el honor, puede ser catalogada como un precedente funesto en la lucha por la vigencia de las libertades de expresión e información. Un breve recorrido en la historia nos indica que posiblemente estamos aprendiendo a golpes una historia que no es propia.

El estudio de la Doctrina de la Real Malicia generada por la Suprema Corte de Estados Unidos en el caso civil The New York Times Company vs. L. B. Sullivan, es un referente obligatorio cuando se ponderan los valores que entran en conflicto cuando colisionan las libertades de expresión e información, por una parte y el derecho al honor, por la otra.

En este caso, Sullivan pretendía una indemnización económica por considerarse difamado por afirmaciones vertidas en una una página completa publicada en The New York Times perteneciente al Comité para la defensa de Martin Luther King y la lucha por la libertad en el sur, que se refería a la exigencia de los estudiantes negros de vivir dignamente.   A pesar de que en ningún lugar de la publicación se mencionaba a Sullivan por su nombre, éste sostuvo que la palabra “policía” hacía referencia a él como comisionado de Montgomery, encargado del manejo de la situación con los estudiantes negros.

Aunque los tribunales de primera y segunda instancia accedieron a las pretensiones de Sullivan, ya que durante el desarrollo del proceso se pudo probar la falsedad de algunas de las afirmaciones contenidas en la publicación, el 9 de marzo de 1964, la Suprema Corte de Estados Unidos revocó las decisiones anteriores, bajo el criterio de que “Casos que imponen responsabilidad por informes erróneos de la conducta política de funcionarios reflejan la obsoleta doctrina de que el gobernado no debe criticar a sus gobernantes… La protección del público no solo requiere discusión, sino también información”.

Siguió acotando la Suprema Corte que “si el gobierno oficial debe ser inmune a acciones por difamación de modo que su entusiasmo para servir al público no sea ahogado y sin miedo, una administración vigorosa y efectiva de las políticas de gobierno” no será inhibida, luego el ciudadano y la prensa deberían igualmente ser inmunes a acciones por difamación de su crítica de la conducta oficial.    Su entusiasmo como ciudadanos no será entonces enfriado y ellos serán libres de aplaudir o criticar la forma en la que los empleados públicos cumplen sus trabajos… El funcionario público cuenta ciertamente con el mismo –si no mayor– acceso a los medios masivos de comunicación que la mayoría de los ciudadanos particulares.   En todo caso, a pesar de la posibilidad de que algunos excesos y abusos pueden quedar sin remedio, debemos reconocer que “el pueblo de esta Nación ha establecido a la luz de la historia, que, a pesar de la probabilidad de excesos y abusos (ciertas) libertades son, a largo plazo, esenciales a la opinión iluminada y a la conducta correcta de los ciudadanos en una democracia”.

La Doctrina de la Real Malicia impide que un funcionario público pueda reclamar sobre las manifestaciones inexactas o difamatorias relacionadas a su conducta oficial, a menos que se pruebe que se hizo a sabiendas de que era falsa o con una temeraria despreocupación sobre su verdad o falsedad.

El estudio de la Doctrina de la Real Malicia nos lleva a considerar, al menos, dos situaciones: la primera, sobre la necesidad de descriminalizar la calumnia e injuria, ya que si bien en cierto, el Estado en ejercicio del ius puniendi determina las conductas consideradas delitos, no es menos cierto que esa incriminación solo será necesaria en la medida en que ello resulte indispensable para la protección de los valores más significativos de la sociedad.    En segundo lugar, bajo esta doctrina opera una inversión de la carga de la prueba, ya que es el funcionario público quien debe probar que la afirmación falsa o inexacta fue realizada con dolo o culpa grave, ya que de lo contrario se limitaría la labor informativa de los medios al obligarlos a obtener pruebas de tales afirmaciones.

La condena de los periodistas Sabrina Bacal y Justino González se traduce en un retroceso en la lucha por la vigencia de las libertades de expresión e información, ya que tal precedente puede conducir a la autocensura y por supuesto a la limitación del debate público como mecanismo para fortalecer la democracia.

<> Este artículo se publicó el 16  de octubre de 2010  en el diario La Prensa, a quienes damos,  lo mismo que al autor, todo el crédito que les corresponde.

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Por el tamiz de lo jurídico

La opinión de…

Julio Fidel Macías 

Existe la percepción de que en el caso Ana Matilde Gómez, la Corte antepuso una solución política en lugar de una solución jurídica. No me ocuparé de abordar el posible enfoque político del caso, sino que puntualizaré las razones jurídicas por las que considero que Gómez debió ser absuelta de los cargos que se le formularon.

El 17 de julio de 2007, la Corte Suprema declaró inconstitucional la autorización emitida por la otrora procuradora para escuchar conversaciones telefónicas en donde participaba el entonces fiscal Arquímedes Sáez, acusado de solicitar coima. Este fallo prueba por sí solo la violación del ordenamiento constitucional, pero no prueba per se la configuración de un delito.

Esto no significa que la emisión de un acto contrario a la Constitución no genera ningún tipo de responsabilidades, sino que para generar una responsabilidad penal deben concurrir una serie de presupuestos exigidos por la ley penal.   Lo primero que se debió considerar era qué tipo de controversia jurídica planteaba el caso. La discusión constitucional sobre la validez o no de la autorización emitida por Gómez estaba superada, pues la Corte había declarado inconstitucional la medida, en consecuencia; la controversia se debió enmarcar desde la óptica del derecho penal, obviamente que sin apartar del todo la connotación constitucional del caso.

En ese sentido había que considerar que la violación constitucional se produjo bajo el imperio de una norma penal (Código Penal de 1982) y el proceso contra Gómez se inició (15 de junio de 2009) bajo el imperio de otra norma penal (Código Penal de 2007). De conformidad a lo que establece el artículo 46 de la Constitución, al igual que otras normas legales, se debió determinar qué norma jurídica era más favorable a la situación jurídico-penal de la procesada, ya que la misma pudiese ser aplicada de forma ultractiva o retroactiva, según correspondiera.

El Código Penal de 1982 consagraba una estructura “causalista”, gobernado por el principio “causa-efecto” que generaba una responsabilidad para el que “causaba” el resultado previsto en la norma penal, aun cuando su voluntad no estaba dirigida hacia ese determinado resultado. Al aprobarse la legislación de 2007 se produce un cambio de sistema; el sujeto responde penalmente hasta el importe de la voluntad con la que dirigió su acción, fundamentado en el principio de que el ser humano realiza constantemente acciones cargadas de finalidad y por ende, la ley penal describe “acciones finales”.

Este principio está reafirmado en el artículo 26 del Código Penal cuando señala que para que una conducta se considere delito debe ser realizada con dolo, en ese sentido, tal y como lo indica la citada norma, la sola “causación” del resultado no basta para la imputación jurídica del resultado; lo cual, parafraseado al caso que nos ocupa, sería afirmar, que la sola violación de la Constitución no basta para la imputación jurídica de un delito. En nuestra opinión, en el caso Gómez debió aplicarse retroactivamente la legislación vigente (Código Penal de 2007) por ser más favorable a ella.

La legislación penal vigente admite la posibilidad de exonerar de responsabilidad a quien realiza el hecho amparado en un “error de prohibición”.   El error de prohibición es aquel que comete quien procede confiado de que su actuación es legal. Nótese, inclusive, que el nuevo sistema penal derogó el principio de que la ignorancia de la ley no exime de responsabilidad, porque la ley penal solo reprocha actuaciones realizadas con plena conciencia del injusto.

Cuando Gómez autorizó la intervención telefónica, lo hizo bajo la creencia “errada” de ser la autoridad judicial, ya que el artículo 21B de la Ley 23 de 1986 autorizaba al procurador general para tal efecto. No es hasta que la Corte en fallo de 2007, aclaró que los agentes del Ministerio Público no son considerados autoridades judiciales y, por ende, se había producido una derogatoria tácita del artículo 21B de la Ley 23 de 1986.

La falta de dolo y el error de prohibición en que incurrió la señora Gómez se deducen de las siguientes circunstancias: La iniciativa de autorizar la intervención telefónica surge por una solicitud del fiscal auxiliar; la autorización para la intervención telefónica es emitida por Gómez en su condición de procuradora general de la Nación; la autorización para la intervención telefónica surge dentro de una investigación penal y con el propósito de generar un medio de prueba; y la autorización para la intervención telefónica es emitida con fundamento en la Ley 23 de 1986 y bajo la creencia de que se tenía facultad para ello por considerarse autoridad judicial.

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Este artículo se publicó el 21 de agosto de 2010  en el diario La Prensa,  a quienes damos, lo mismo que al autor,  todo el crédito que les corresponde.