Por el tamiz de lo jurídico

La opinión de…

Julio Fidel Macías 

Existe la percepción de que en el caso Ana Matilde Gómez, la Corte antepuso una solución política en lugar de una solución jurídica. No me ocuparé de abordar el posible enfoque político del caso, sino que puntualizaré las razones jurídicas por las que considero que Gómez debió ser absuelta de los cargos que se le formularon.

El 17 de julio de 2007, la Corte Suprema declaró inconstitucional la autorización emitida por la otrora procuradora para escuchar conversaciones telefónicas en donde participaba el entonces fiscal Arquímedes Sáez, acusado de solicitar coima. Este fallo prueba por sí solo la violación del ordenamiento constitucional, pero no prueba per se la configuración de un delito.

Esto no significa que la emisión de un acto contrario a la Constitución no genera ningún tipo de responsabilidades, sino que para generar una responsabilidad penal deben concurrir una serie de presupuestos exigidos por la ley penal.   Lo primero que se debió considerar era qué tipo de controversia jurídica planteaba el caso. La discusión constitucional sobre la validez o no de la autorización emitida por Gómez estaba superada, pues la Corte había declarado inconstitucional la medida, en consecuencia; la controversia se debió enmarcar desde la óptica del derecho penal, obviamente que sin apartar del todo la connotación constitucional del caso.

En ese sentido había que considerar que la violación constitucional se produjo bajo el imperio de una norma penal (Código Penal de 1982) y el proceso contra Gómez se inició (15 de junio de 2009) bajo el imperio de otra norma penal (Código Penal de 2007). De conformidad a lo que establece el artículo 46 de la Constitución, al igual que otras normas legales, se debió determinar qué norma jurídica era más favorable a la situación jurídico-penal de la procesada, ya que la misma pudiese ser aplicada de forma ultractiva o retroactiva, según correspondiera.

El Código Penal de 1982 consagraba una estructura “causalista”, gobernado por el principio “causa-efecto” que generaba una responsabilidad para el que “causaba” el resultado previsto en la norma penal, aun cuando su voluntad no estaba dirigida hacia ese determinado resultado. Al aprobarse la legislación de 2007 se produce un cambio de sistema; el sujeto responde penalmente hasta el importe de la voluntad con la que dirigió su acción, fundamentado en el principio de que el ser humano realiza constantemente acciones cargadas de finalidad y por ende, la ley penal describe “acciones finales”.

Este principio está reafirmado en el artículo 26 del Código Penal cuando señala que para que una conducta se considere delito debe ser realizada con dolo, en ese sentido, tal y como lo indica la citada norma, la sola “causación” del resultado no basta para la imputación jurídica del resultado; lo cual, parafraseado al caso que nos ocupa, sería afirmar, que la sola violación de la Constitución no basta para la imputación jurídica de un delito. En nuestra opinión, en el caso Gómez debió aplicarse retroactivamente la legislación vigente (Código Penal de 2007) por ser más favorable a ella.

La legislación penal vigente admite la posibilidad de exonerar de responsabilidad a quien realiza el hecho amparado en un “error de prohibición”.   El error de prohibición es aquel que comete quien procede confiado de que su actuación es legal. Nótese, inclusive, que el nuevo sistema penal derogó el principio de que la ignorancia de la ley no exime de responsabilidad, porque la ley penal solo reprocha actuaciones realizadas con plena conciencia del injusto.

Cuando Gómez autorizó la intervención telefónica, lo hizo bajo la creencia “errada” de ser la autoridad judicial, ya que el artículo 21B de la Ley 23 de 1986 autorizaba al procurador general para tal efecto. No es hasta que la Corte en fallo de 2007, aclaró que los agentes del Ministerio Público no son considerados autoridades judiciales y, por ende, se había producido una derogatoria tácita del artículo 21B de la Ley 23 de 1986.

La falta de dolo y el error de prohibición en que incurrió la señora Gómez se deducen de las siguientes circunstancias: La iniciativa de autorizar la intervención telefónica surge por una solicitud del fiscal auxiliar; la autorización para la intervención telefónica es emitida por Gómez en su condición de procuradora general de la Nación; la autorización para la intervención telefónica surge dentro de una investigación penal y con el propósito de generar un medio de prueba; y la autorización para la intervención telefónica es emitida con fundamento en la Ley 23 de 1986 y bajo la creencia de que se tenía facultad para ello por considerarse autoridad judicial.

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Este artículo se publicó el 21 de agosto de 2010  en el diario La Prensa,  a quienes damos, lo mismo que al autor,  todo el crédito que les corresponde.

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