Un derecho penal objetivo y sociedad

La opinión del Jurista y Docente Universitario…

Silvio Guerra Morales

La humanidad ha superado con creces, en lo que toca al mundo del Derecho Penal, lo que otrora se denominara “Derecho Penal de Autor” y en su lugar ha puesto en lugar encumbrado al Derecho Penal de Acto. Dicho en otras palabras: un Fiscal no debe mirar la apariencia del acusado sino el acto por el cual es acusado y, en consecuencia de ello, todo su análisis, en estricto rigor jurídico, habrá de constreñirse a las razones, hechos, circunstancias y demás detalles que rodean al caso per se.

No por ser pobre una persona significa que sea ladrón; por andar siempre togado un “caballero” no significa que no pueda perpetrar una violación carnal, en fin.    Un fiscal no tiene, desde luego, una bolita de cristal en la cual aparezca el acusado y que en base a esa imagen pueda decir “este sí es un delincuente” o “éste no es delincuente”. Un fiscal debe constreñirse, reiteramos, a los hechos, a cada uno de ellos, que rodean un determinado caso.

Solamente así podrá el Ministerio Público realizar una labor de verdadera objetividad y transparencia en sus investigaciones. Para ello, tendrá que atender a los acontecimientos, a las personas involucradas en la causa, la existencia de pruebas indubitables, incuestionables, infranqueables, que militen en contra de una persona y ante las cuales la acusación se presente como sólida, indesmoronable.

Razón tienen muchos colegas que ya han advertido que gran parte del problema que presentan nuestras cárceles –sobrepoblación carcelaria- pasa necesariamente por una clara omisión de la lectura constitucional del cumplimiento cabal del debido proceso, mismo que no puede ser ponderado por las autoridades del Ministerio Público y del Órgano judicial, sin que medie un cabal razonamiento del o los cargos que hay en contra de un ser humano; las pruebas de ese cargo, la solidez o eficacia probatoria de ellas; y no basta tan solo la prueba del cargo, sino que adquiere mayor importancia, en lo que toca a la acusación que se formula en contra de un ciudadano, que conste, de modo inobjetable, la prueba de la vinculación en cuanto atañe a autoría, complicidad o cualquier otro grado de participación criminal.

 

Desde hace más de una década andamos predicando que el cambio real en el sistema de justicia penal panameño solamente puede tener cabida si nos permeamos de una mentalidad humanística en el plano del proceso punitivo y que ésta haga gala fecunda de que los subrogados penales deben ser considerados, prima facie, antes de aplicar una detención preventiva en contra de un particular y, claro, sin desmedro de los casos que por su naturaleza, la requieren o exigen.

 

Decía el maestro Alfonso Reyes en su monumental obra sobre la Tipicidad que el tipo penal – la norma- exige que el agudo fiscal y el ufano abogado siempre hagan la subsunción debida.

Fuera de este contexto, se cometen irremediables golpes a la justicia penal que ni aún el perdón social puede mitigar. Eso no puede llamarse responsabilidad penal objetiva.

<>Artículo publicado el 4 de febrero  de 2011  en el diario El Panamá América,   a quienes damos,  lo mismo que al autor,  todo el crédito que les corresponde.

Los procesos arbitrales

El artículo 49 de la Constitución reconoce que la ley establecerá mecanismos para garantizar los derechos del consumidor

La opinión de….

PEDRO  MEILÁN

En aquellos contratos denominados de adhesión, las condiciones de la contratación son establecidas unilateralmente por las empresas.

El consumidor sólo se adhiere a las mismas.

Aún cuando ciertos elementos de alguna cláusula sean negociados individualmente, seguirá considerándose un contrato de adhesión.

Esta condición permite cuestionar la validez de sus cláusulas, pues las mismas son susceptibles de ser anuladas por abusivas y, con ello, dejadas sin efecto.

En algunos de estas contrataciones se está estableciendo la obligación para que se acuda a un proceso arbitral para dirimir las controversias que en materia de derecho de consumo se susciten entre las partes.

Con esto se obvia la tutela especial que el diseño normativo que presenta la Ley 45 de 2007, plantea a favor de la parte débil de la relación de consumo, el consumidor.

La vulnerabilidad del consumidor en la relación de consumo se ve sustentada en virtud de muchos aspectos, entre los que destacan la asimetría de información, el poder económico superior del agente económico versus el consumidor, en la mayoría de los casos, que le permite obtener, inclusive mejores condiciones para discutir sus controversias, entre otros.

El artículo 49 de la Constitución Nacional reconoce que es la ley la que establecerá los mecanismos necesarios para garantizar los derechos del consumidor, su educación y los procedimientos de defensa del consumidor y usuario, el resarcimiento de los daños ocasionados y las sanciones correspondientes por la transgresión de esos derechos.

Asimismo, el Decreto Ley No. 5 de 8 de julio de 1999, señala en el numeral 1 de su artículo 2 que no podrán ser sometidas a arbitraje las controversias que surjan de materias que no sean de libre disposición de las partes.

Consideramos que son los mecanismos especialmente diseñados para regular las relaciones de consumo, los que deben regir el trámite de este tipo de causas. Los procesos arbitrales suponen un costo importante para el consumidor (honorarios del árbitro).

Esto constituye un desincentivo importante para querer discutir cualquier cosa con la empresa.

Adicionalmente, el fallo al final sería en equidad; no basado en la normativa especialmente diseñada para proteger al consumidor.

Es decir, un fallo de partes iguales para dos sujetos que presentan desigualdades económicas evidentes entre sí.

Estimamos que las cláusulas arbitrales resultan abusivas, si no se refieren al arbitraje de consumo que establece la Ley 45.   Esto ya que, básicamente, y como lo dispone el numeral 7 del artículo 74 de dicha ley, implican una renuncia del consumidor de las acciones procesales, los términos y las notificaciones personales, establecidos en el Código Judicial o en leyes especiales.

Es por esta razón, que ante la rigidez de condiciones que supone un contrato de adhesión al que se enfrente un consumidor, en la que se le imponga el arbitraje para solventar algún conflicto que surja entre las partes, correspondería demandar la nulidad de la cláusula, por abusiva, previa solicitud de suspensión de sus efectos ante el tribunal competente.

Cabe destacar que existen otras materias que han sido restringidas del ámbito de aplicación de la jurisdicción arbitral, por considerarse igualmente, de tutela, específicamente, el Derecho Laboral, el Derecho de Familia o el Derecho Penal.

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<> Este artículo se publicó el 8  de enero de 2011   en el Diario La Estrella de Panamá, a quienes damos,  lo mismo que al  autor,  todo el crédito que les corresponde.

¿Delincuentes o enemigos?

La opinión del Odontólogo y Abogado…

Omar O. López Sinisterra 

Desde hace más de diez años, la criminalidad va en aumento en América Latina integrada por todas las formas viejas y modernas que la están caracterizando.
Durante las décadas de los sesentas y setentas, la Prevención Especial que comprendía el proceso de resocialización, tuvo su fuerza y auge que posteriormente se vio totalmente afectada por los atentados terroristas del 11 de septiembre y en Europa.
Surgieron autores con posiciones férreas en cuanto a los resultados de estas acciones terroristas, y entre ellos el penalista alemán Günther Jakobs, quien formuló el Derecho Penal del Enemigo; el cual comprende que solo existen personas y enemigos, en cuanto a que no existe el diálogo con las personas sino la amenaza permanente al enemigo lo que se traduce en la “Mano Dura”, penas más severas y la disminución de derechos ya adquiridos en la sociedad.
Se caracteriza también el Derecho Penal del Enemigo por castigar conductas “Previsibles”, por cuanto que individuos violadores reincidentes, asesinos y terroristas, se consideran no como delincuentes sino como “animales peligrosos”, de tal forma que en esencia preventiva se les erradica para que no se puedan consumar estos actos de extrema peligrosidad.
Jakobs va caminando con el crecimiento socioeconómico de los pueblos, el que debe ser protegido de estos enemigos que sin duda alguna atentan contra su estabilidad. No le interesan ni los principios garantistas del derecho, ni los Derechos Humanos; pues estos delincuentes deben ser tratados como seres de extrema peligrosidad y no como seres humanos. Se caracteriza entonces este Derecho por la exacerbación del la pena, la extremada protección de los bienes jurídicos globales, y por la disminución de algunos principios y garantías procesales. (1)

Vemos con asombro como nuestros hermanos países de norte y sur, están cayendo inexorablemente en manos del narcotráfico y la delincuencia, con una extrema cantidad de muertes en las que se encuentra un gran porcentaje de seres inocentes, y Panamá ya no está tan lejos de este panorama, lo que afecta sensiblemente la economía y modo de vida de los istmeños.

El problema es grave y hemos palpado que si tratamos el tema con extrema violencia, traemos mucho más violencia. Debemos combinar sistemas preventivos con el retributivo e idear métodos innovadores para poder decrecer el delito en nuestro país. Me parece que las acciones desarrolladas por la Gobernadora de Panamá Mayín Correa son efectivas en cuanto al fin que se pretende. Con estas ideas traducidas en hechos positivos, es como podemos disminuir la creciente violencia en nuestro Panamá.

(1) Torres, Manrique, Jorge Isaacs; Derecho Penal del Enemigo: ¿novedosa y legítima tendencia? http://www.edukativos.com/apuntes/archives/306

<> Artículo publicado el 16 de septiembre de 2010  en el diario El Panamá América, a quienes damos,  lo mismo que al autor,  todo el crédito que les corresponde.

Acusar y probar: no existe otro modo

La opinión de…

Silvio Guerra Morales 

En los juicios, como en todas las cosas, hay que evitar privilegios. Como decía María Von Ebner-Eschenbach: “El mayor enemigo del derecho es el privilegio”. En el afán de acusar no podemos privilegiar, como verdad absoluta, todo cuanto diga el acusador.

En una ocasión advertía a los jurados quienes tendrían que fallar declarando la culpabilidad o inocencia de mi defendido, momentos en que iniciaba mi alegato, que es muy natural, cuando alguien nos acusa de algo o cuando se nos atribuye ser autores o cómplices de un hecho, saber a ciencia cierta,

primeramente, cuál es el cargo específico o concreto que se nos formula: no se trata de hacer acusaciones etéreas, generales, ambiguas, imprecisas, obscuras;

en segundo lugar, si el cargo o la imputación formulada tiene un amparo jurídico, es decir, si la acción o conducta está prescrita en una norma de Derecho Penal –es claro que si no existe tal norma, mal puede existir un delito o una falta-;

en tercer lugar, precisa que nos sean presentadas las pruebas del cargo – un cargo sin pruebas es una acusación falsa, ilegítima, insustancial y,

finalmente, que exista la prueba de la plena vinculación del sujeto acusado para con dicho cargo en encuadre legal. Los penalistas suelen, en el foro, hablar de aspecto subjetivo y objetivo del delito.

Habrá que preguntarse, luego de este introito, ¿por qué tiene que ser así y no de otra manera? Sencillo, en el Estado de Derecho, el Derecho Penal descansa sobre un principio universal: el principio de culpabilidad.

No hay delito ni hay pena sin culpa -nullum crimen nulla poena sine previa lege- a como tampoco puede haber condena sin juicio sometido a los estrictos cánones del debido proceso -regla de la legalidad procesal-.

Pero, también acontece algo muy interesante: el acusado siempre preserva para sí un elemento protector que lo cubre de toda aberración jurídica o procesal: que se le tenga como sujeto efectivamente inocente y no responsable penalmente –favor rei- sino hasta que sea demostrada su culpabilidad en un juicio público dentro del cual le hayan sido respetadas todas sus garantías constitucionales y legales.

En esa ocasión también enfaticé ante el cuerpo de jurados que, en lo personal, no me gustaría que se me acusara de nada sin acopio de las pruebas, a lo cual ellos asintieron afirmativamente.  Estas breves reflexiones sirvieron a los jueces populares, palabras más palabras menos, para declarar inocente a mi defendido de quien prediqué, en todo momento, que había un cargo no probado pese a su encuadre legal –homicidio-.

A propósito de lo anterior, si aplicamos estos conceptos a claras situaciones que se vienen sucediendo en nuestro medio, no tan solo en el ámbito judicial sino también en el acontecer político del día a día, habrá de quedarnos bien esclarecido que antes de acusar debemos mesurar cargos, pruebas de los cargos y, finalmente, si efectivamente, existen vínculos acreditados con las pruebas de que una persona es la autora del hecho por el cual ha sido acusada.

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Este artículo se publicó el  20  de agosto de 2010 en el diario  El Panamá América,  a quienes damos, lo mismo que al autor, todo el crédito que les corresponde.

Adiós al maestro: Campo Elías Muñoz

La opinión del Abogado…

Silvio Guerra Morales 

Se ha ido un grande maestro del Derecho Penal. Decir que “un maestro panameño”, sería poca cosa y así, con ello, tan solo lograríamos constreñir su grandeza, en el campo de las letras forenses, a nuestra geografía nacional.

Hablo del Dr. Campo Elías Muñoz Rubio: fecundo penalista, de estirpe gallarda y de enjundiosos análisis en los temas más intrincados del Derecho Penal.

De formación en la dogmática penal española, de esa España de José María Rodríguez Devesa, Cobo Del Rosal y de tantos otros ilustres penalistas del foro de la madre patria, el Dr. Muñoz Rubio asimiló un Derecho Penal en búsqueda de aproximaciones al carácter de ”lo más humano” procurando con ello entender, según lo advertía Cossio en Argentina, que el plexo jurídico no satisface por cuenta propia toda la plenitud del hombre como sujeto de Derecho sino que a dicho plexo hay que acompañarle otro de mayor valía: el plexo psicológico. Ya Kant lo había advertido con singular genialidad: Hombre conoce Ley, Ley conoce Hombre.

Conocimos al jurista y al docente. Del primero lo vimos prolífico en la exposición de las ideas y corrientes del pensamiento penal. Con donaire, siempre expuso sus defensas en los tribunales levantando una voz valiente en pro del imperio de la ley.

¿Y qué decir del docente? Verdaderamente sabio, cariñoso, con sentido paternal respondiendo a nuestras inquietudes. Como discípulos que fuimos del maestro y llenos de curiosidades intelectuales, encontramos en el Dr. Muñoz Rubio, respuestas claras, no confusas, orientadoras, proyectivas. No permitía que estudiante alguno quedara en las sombras de las dudas que acechan al conocimiento.

Me tocó ser su estudiante de la materia Derecho Penal II –Parte Especial- y recuerdo una anécdota un tanto jocosa, bueno, al menos para el resto de los estudiantes y para el propio profesor les pareció jocosa.

Relato: Recordaba, en repaso, el maestro el concepto del verbo rector –tiempos verbales que en la prescripción de la norma usa o emplea el legislador penal para describir o precisar la conducta o la acción que quiere sancionar o prescribir como delictiva- y dirigiéndose a mi, mirándome fijamente a la cara, me dice: “A ver Guerra, contésteme, pero en paz, qué es el verbo rector?”, soltó la risa y como advirtiendo mi exacerbado nerviosismo, cambió la dirección y pasó a otro tema.   Yo estaba frío, en pánico, casi en shock.    Era un maestro.   Nunca lo vi dejar a un alumno en ridículo o burlarse o mofarse de él.

Era un maestro del Derecho Penal y un buen padre. Allí quedan sus obras, todas especializadas en Derecho penal, básicamente su Derecho Penal Panameño, en coautoría con la Profesora Aura E. Guerra de Villalaz, para que las actuales y futuras generaciones se sigan cultivando, se nutran, de su sapiencia jurídica, pues al final de cuentas por mucho que hablemos de defensa social, de imputación objetiva o de finalismo o funcionalismo penal, el Derecho Penal en su dogmática, aun sigue trabajando sobre aquellos conceptos que nos enseñaron doctos maestros como el Dr. Campo Elías Muñoz Rubio. ¡Hasta luego, maestro!

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Este artículo se publicó el  16  de julio de 2010 en el diario  El Panamá América,  a quienes damos, lo mismo que al autor, todo el crédito que les corresponde.

El Derecho Penal y su apreciación bajo la óptica feminista

La opinión del Abogado y Odontólogo…..

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Omar López S.

A nivel hispanoamericano, el Derecho Penal ha sido objeto de críticas por parte de los sectores feministas, los cuales aducen que fue estructurado por hombres y que hoy día responde al modelo neoliberal, el que se adecua a los interese masculinos.

La Penalista Española Elena Larrauri nos señala que existen tres reproches desde la óptica feminista hacia el Derecho Penal: (1)

1. Deficiente regulación de los delitos que tiene a la mujer como víctima.

2. Insuficiencia de tipos penales que protejan a la mujer.

3. Irregular aplicación (o inaplicación) en los tribunales de determinados delitos contra las mujeres.

En referencia a la regulación, las feministas señalan que los delitos contra las mujeres a consideración estatal, no representan un delito contra la sociedad o simplemente carecen de la gravedad o el peso necesario para que se constituya en interés del Estado.

Las feministas han realizado solicitudes tales como por ejemplo la eliminación de la “interposición de denuncia”,  para que sean procesados delitos sexuales de oficio.   Esta situación trae a la discusión el examen de la moralidad de la víctima, para conocer si es apropiada o no; o para conocer si es inocente y posee credibilidad.  A nuestro criterio, es necesaria la denuncia, pues existe una multiplicidad de factores vinculados a esta tipicidad de delitos.  Esta pretensión de manera alguna no garantiza que se defiendan los intereses de la mujer.

Las feministas señalan que el Derecho Penal al incluir la lógica jurídica de la igualdad y a partir de la concepción género neutro, obnubilaba el hecho que por ejemplo la violación sexual, es un delito que produce una género en este caso el masculino sobre otro, el femenino.

En mi concepto el Derecho Penal es neutro, ha sido estructurado en términos de igualdad, y que los nuevos tipos penales y en lo que concierne a la mujer, están siendo incorporados.

Lo que si debemos considerar tal y como lo señala la socióloga feminista Encarna Bodelón, es que hay que diferenciar las políticas públicas en razón de dos grandes modelos que nos permita la óptica sobre el fenómeno de la violencia contra las mujeres (2).

1-El modelo de la violencia de género o violencia patriarcal y la violencia contra las mujeres que comprende un problema de derechos

2- El modelo de violencia contra las mujeres como un problema de seguridad. Esta autora señala que el problema es de tipo social porque en la sociedad las mujeres poseen una posición de subordinación y que se debe producir cambios en las estructuras que “oprimen” a las mujeres, y sobre todo una estructura jurídica que considere los derechos de las mismas.

En la actualidad las mujeres y nuestro país no escapan a esta realidad, están cada vez más ocupando cargos en la estructura, económica, política, jurídica y social, lo cual definitivamente trae la incorporación de leyes que favorezcan o que consideren los intereses legítimos de la mujer.

– Control Formal y el Derecho Penal de las Mujeres. Elena Larrauri.

– De la Seguridad a los derechos, el debate sobre la violencia de géneros en el ámbito jurídico y el movimiento feminista.  Encarna Bodelón.

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Este artículo se publicó  el  25 de marzo de 2010 en el Diario El Panamá América a quienes damos, lo mismo que al autor, todo el crédito que les corresponde.

Un Derecho Penal de venganza

La opinión del Abogado……
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RAMIRO GUERRA MORALES

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Un Derecho Penal de venganza

Hay decisiones en la vida de un ser humano y la sociedad, que pueden hacer la diferencia y cambiar el rumbo hacia perspectivas positivas, que se traducen en saltos cualitativos y positivos. Otras, anclan y niegan toda posibilidad de desarrollo y por ello se tornan negativas, coartando el progreso.

Para la justicia penal, postergar la entrada en vigencia del modelo libertario penal o acusatorio, fue una decisión fatal, con consecuencias terribles para la sociedad, los ciudadanos y la administración de justicia.

Como medida de emergencia o coyuntural, recién la Asamblea Nacional de Diputados, aprobó una ley que cambia el procedimiento para cuantificar la pena, cuando estamos frente a un concurso material de delitos, elevando la misma a la máxima de cincuenta años.

Muy a pesar, de que esta estrategia de aumentar la sanción penal, como factor para disuadir el delito, no ha funcionado en ningún lugar, se persiste con dicha dirección, perdiéndose de vista que de acuerdo con nuestra Constitución Nacional, la pena es socialmente readaptadora y procura la humanización. Todas las leyes duras que han venido implementando en los últimos años, no han contribuido a frenar la criminalidad.

En una sociedad, como la nuestra, que tiene más de un millón de pobres y de mucho desempleo, donde la población joven resulta la más vulnerable, la cuestión policiaca y de la pena dura, no va funcionar.

En el medio, se desarrolla una contra-cultura, que enfatiza la desvalorización del individuo, enajenado y proclive a la actividad delictual. Algunos de nuestros medios de comunicación social, son programadores de cerebros que son robotizados para la actividad criminal de variados tipos.

La cuestión criminal, tiene que abordarse con una estrategia integral, don de sociedad civil, iglesias, instituciones, medios de comunicación social, sindicatos, concurran a trabajar en una visión coherente en torno a tal situación.

Mientras el estado adolezca de una estrategia criminológica, seguiremos de tumbo en tumbo y el problema agravándose.

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Publicado el 11 de noviembre de 2009 en el diario El Panamá América, a  quien damos, lo mismo que al autor, todo el crédito que le corresponde.